雇用H-1B员工,美国雇主应遵守哪些法律规定?

现在是H-1B申请季节。如果想留住还没有H-1B身份的新外籍员工,雇主应该协助移民律师在今年4月1日之前将该员工的H-1B申请递交上去,争取进入H-1B名额抽签的机会。如果错过这个申请时机,就错过一年时间,等下一年才能递交申请。想留的好员工可能因为工卡过期就留不住了。

美国移民法设立H-1B签证类别的目的,是帮助那些无法招到具有特定技能的美国工人的美国雇主,雇佣合格的外国人为其工作。该法律还设立了一些标准,保护同等条件下已被雇佣的美国工人,并防止美国工人和H-1B员工受到不公正的待遇。综合美国移民法和有关劳工法的规定,我们归纳出下列美国H-1B雇主必须遵守的规定:

  1. H-1B雇主应保存好LCA(Labor Condition Application,即ETA9035或ETA9035E表)。LCA表是雇主申请H-1B材料之前由律师从美国劳工部申请的劳工状况申请表。表上的工作地点信息要真实准确。如果H-1B员工的工作地点发生变化,须向美国劳工部递交新的LCA申请。美国雇主需要给每个H-1B员工一份LCA保存。
  2. H-1B雇主必须按照工作地点所要求的工资水平支付H-1B员工。H-1B员工实拿的工资不得低于H-1B申请表上填写的工资。如果雇主不能或者没有财政能力支付那个数额的工资,雇主应在递交H-1B申请前告知办案律师或者在工资支付能力发生变化后及时通知自己的律师,以便律师准备必要的法律文件,保护雇主不受追究。例如,公司为外籍员工申请全时工作,后来业务下降,公司没有财务能力继续支付全时的工资,但是还需要外籍H-1B员工继续为公司工作,未经过必要的程序公司不能停发H-1B工资或者自行减少工资数目。否则,会被联邦政府机构判令补发欠发的工资,并罚利息和/或罚金。但是,如果后来雇主又要求该员工全时间工作之前,需要请律师申请将H-1B恢复成全时H-1B身份。 此外H-1B雇主必须为H-1B员工提供同等条件下美国工人享有的工作条件和福利待遇, 包括为H-1B员工报销工作相关的支出。
  3. H-1B雇主不得在员工罢工或劳资纠纷期间雇用H-1B员工。对于任一地点有同一H-1B工种的工人,H-1B雇主若受到工会制约,需要将职位和待遇的情况通知工会代表,并提供联系方式,以便美国工人应聘或提出意见。如果以张贴通知的形式通知其他员工,H-1B雇主需要在两处明显的地方将该通知张贴10个工作日。
  4. 不得允许或要求H-1B员工支付为H-1B申请提交的移民局申请费。尤其是不能要求H-1B雇员支付500美元的防止案件作假的费。雇主也不得以先支付申请费然后从员工工资中逐步扣除的形式变相要求H-1B雇员交纳H-1B申请费用。
  5. H-1B雇主可以要求H-1B员工签订雇用合同,但不得有不允许H-1B提前解约的惩罚性条款,例如,要求H-1B员工支付提前解约的罚款;要求H-1B员工偿还为H-1B申请花费的费用等。
  6. 如果员工向外透露雇主违反了H-1B规定或配合有关机构督促雇主遵守有关H-1B规定,H-1B雇主不得报复或对员工歧视对待
  7. 一旦H-1B员工的工作情况变化(如需要申请新LCA或工作结束等),H-1B雇主应立刻通知美国移民局。如果需要解雇H-1B员工的,H-1B雇主应该先咨询自己的律师。处理不好,会产生不必要的法律麻烦和费用。提前终止H-1B工作(开除,裁员等),H-1B雇主需要负责H-1B员工返回本国的交通费用。不过这种费用仅限于该外籍员工回程机票钱。如果外籍员工辞职不干的,不在此列。

**对那些依赖H-1B的雇主,还有特别的要求。哪些属于H-1B依赖型雇主呢?

有下列标准:

  • 全职雇员人数在25人或25人以下, 其中至少有8名H1B员工,
  • 全职雇员人数在26至50人之间, 其中至少有13名H1B员工,
  • 或者全职雇员人数在51人或51人以上,有超过15% 的H1B员工。

对于H-1B依赖型的雇主,移民法的特殊要求

  1. )在申请H-1B的前90天和后90天内,不得因此辞退同一工种的美国员工。
  2. )如果H-1B员工被派到为下一级雇主工作,那么在被派去为下一级雇主工作日起的前后各90天期间内,如果下级雇主因此辞退或有意辞退同一工种的美国员工,,那么H-1B依赖性雇主必须先调查清楚。
  3. )在雇H-1B员工前,先招聘美国员工。
  4. )如果有美国人同样的或更好的满足H-1B工种的要求,一定要雇美国人。

另外,按移民法的规定,如果所雇佣的职位年薪超过六万美金,或者受雇佣的H-1B签证申请人拥有硕士以上学历。那么即便雇主被定义为H-1B依赖型的雇主,可以免去以上这些繁琐的要求。在我们日常处理的案件当中,因为多数的H-1B申请人都是留学生,拥有硕士以上学位,以上的要求通常可以免除。

最后还要注意的是,雇主需要支付申请H-1B签证的有关费用。雇主不应该要求外籍员工支付H-1B申请的费用,或者从员工工资里扣除雇主支付的费用,尤其是H-1B的申请费。如果被劳工部抽查,雇主会遇到不必要的法律麻烦。

 

H-1B名额被用完,怎么办?

每年4月1日(今年是4月3日开始)是留学生及其它合格的外国人递交H-1B工作签证(身份)申请的第一天。去年H-1B名额在开始收件的前五个工作日就被用完,不出意料,今年也是同样的情形。今年移民局总计收到了19万9千多份申请。目前,加州和佛蒙特两个移民中心已经开始发放纸制版收据确认那些已经抽中签证名额的H-1B申请。

美国移民律师协会的主席普拉蒂斯先生说过,我们生活在一个处处可以高速上网无线连接的时代,但移民制度过时的名额体系就像活在电话线拨号上网的时代一样不合时宜。尽管从业者和美国的企业雇主对于签证名额有限的现状有着诸多抱怨,但抱怨归抱怨,除非国会通过改革增加H-1B的签证名额,否则年度抽签的现状会一直维持下去。三月的忙碌尘埃落定,抽中的人自然欢喜,没抽中的人该怎么办呢。

第一,设法找高等学校和非营利科研机构方面的工作,这些雇主提出的H-1B不受名额的限制。 这方面的工作不局限于教书,研究工作。在高等教学机构里做其他工作的,例如,软件工程师,程序员等,也不受H-1B名额限制。

第二,暂缓毕业或继续上学,保持F-1学生身份。这种办法尤其适用于那些还没有正式毕业或还没有找到工作的外国学生。只要保持合法身份,在F-1期间找到合适的工作和雇主,在有名额时仍然可以递交H-1B申请。去年有爆出新闻说国土安全部钓鱼执法,设立一所“皮包大学”打击非法欺诈伪造文书的留学中介。如果你的计划是维持F-1的身份,请广大的学生读者们仔细分辨留学中介所介绍的学校是否合法,还是只交钱不上课。身为学生,除了缴纳学费之外,你的本份应该是上课(哪怕远程教学),考试,完成作业或研究计划。

第三,设法转换身份。能转换成什么身份,必须依本人的情况而定。如果已婚而且配偶有另外一种身份,如F-1或H-1B等,应在OPT到期之前转成F-2或H-4身份。除此之外,还可以根据情况转成J-1或O-1。但应尽量避免J-1。O-1适用于那些在本领域已有一定成就的外籍学生。如果既找不到工作,又不愿去继续上学,而且没有别的其他途径可走(例如单身一人), 可以在OPT到期前申请B-2身份。转成B-2身份可以延长在美国的居留时间(可能长达6个月),但不要指望以此来拖延时间以便以后再转成其他身份。因为移民局似乎不喜欢那些声称要在美国访问一段时间但之后又要转成其他身份的申请。 由于转换身份的情形比较复杂,有特殊需要者,可以将自己的情况email给help@xielaw.com作免费评估。

第四,如果是其他国籍的外国学生,并非一定要死盯著H-1B名额不可。 例如,台湾,香港或澳门出生的,可以申请E-1/E-2 条约贸易或投资签证身份;有加拿大国籍的,可以申请TN/TD 身份/ 签证; 有澳大利亚国籍的,可以申请E-3工作签证; 有新加坡国籍或者智利国籍的,可以申请特别保留的H-1B1身份/签证,等等。 至於个人可以申请那种身份或签证最好,必须具体情况具体对待。 有特殊情形的,可以联系我们作免费评估。

第五,寻找那些和美国联邦政府机构有研究合同的私人公司的工作机会。如果这些公司的职位是被派到政府机构进行研究工作,这种H-1B也不受H-1B名额限制。

第六,让雇主同高等教学科研单位结成合同单位,由高等教学科研单位出面雇人并递交H-1B申请,然后高等教学科研单位再派回原雇主单位工作。但具体操作必须走适当法律手续,合理合法。

第七,如果美国雇主在中国和其他国家有公司的,先将自己派往国外工作。等有H-1B名额时,由美国雇主在美国这边递交H-1B申请,自己再申请签证回来。但是,在走这步棋之前,一定要和雇主谈好条件和安排。否则,等於离开美国或回国服务。如果公司符合跨国公司的条件,海外工作满一年可以申请L-1签证回美国工作,而L-1签证不受名额限制,但申请要求的条件比H-1B申请的条件要复杂得多。

第八,干脆先回国服务。这虽然不是上策,但是要比在美国失去合法身份要好得多。很多“海归”在本国取得在国外不能取得的成就或地位。然而,如果不适应或不理想,照样可以再回来。事实上有很多人通过申请H-1B签证又来美国工作的。申请H-1B签证不审查有无移民嫌疑,只要在美国没有坏记录,而且美国这边的雇主和工作机会正规,再申请H-1B签证应该不成问题(但要小心那些敏感专业方面的工作)。如果回国服务能更好地发挥才能,也可以先走此路来发展事业。今后的路如何走,看自己的本事。如果以后时机成熟,在美国这边找到工作,只要名额不是问题,可以随时同我们联系,让我们来申请H-1B签证,让这些人再回到美国。

第九,自己并动员亲朋好友和雇主,以自己的切身经历积极游说本地的国会参众立法议员。只有这些人的积极性调动起来了,H-1B名额问题便不成为问题了。虽然这个办法是远水解不了近渴,大家的努力也会给自己和后来的同学创造机会和条件。现在正在讨论的移民改革也需要广大读者的努力和支持。希望将来的移民改革会根本上解决H-1B名额问题。

川普百日新政,申请H-1B签证会不会越来越难?

新总统川普主政百日,各大媒体针对他的第一个百日纷纷给出监督意见,充分行使着作为第四权的舆论监督权。多数的媒体对于川普百日新政的负面评价层出不穷,百日后,川普的支持率大约只有40%,几乎是历史上百日新政支持率最低的总统。

在一百天时间里,川普针对H-1B需要抽签的体系表达了质疑,并且誓言要清理H-1B签证的”滥用“行为。移民局相应地在三月三十一日针对初级程序员是否符合H-1B签证的审批条件发布一份新政措施,并且在四月三日发布新闻稿,成立H-1B 打假举报热线邮箱。这两个举措,都会对H-1B申请造成一定的影响。总结起来,影响有三:

一,H-1B签证审批程序更严格,移民局要求补充材料的机率增加

这里可以简单谈谈H-1B签证究竟有什么条件要求。H-1B签证需要考察两个部分,其一,雇主设立的职位是否需要拥有本科学历,接受过本科学历系统教育才能完成;其二,申请人本人是否符合职位的要求和资格。针对非常小的公司,移民局也会考察雇主的财务能力是否足够支付劳工部为该职位设定的流行工资,以及公司是否有足够的专业性工作来给外籍员工完成。

川普大概不清楚,H-1B 的工作职位并不仅仅是理工科专业的职位,电脑程序员只是上百种H-1B工作职位的一种。学文科的专业人士只要找到合乎条件的工作和雇主,也同样可以办理H-1B 签证。以过往的经验来说,文科专业,尤其曾经高大上的MBA(工商管理硕士)申请H-1B签证的时候,往往会因为职位模糊,管理方面的工作专业性不够强而遭遇移民局要求补充材料的通知。

移民局三月三十一日的新规定,认为初级码工(computer programmer)未必需要本科以上学历才能胜任。如果H-1B的签证申请职位被移民局认定无需本科以上学历,那么移民局可以依此政策的改变而拒绝批准码工H-1B的申请。尽管如此,移民局还是允许雇主未来可以补充说明,一些初级程序员的职位可能不符合要求,但假如公司可以证明这个职位并不是初级职位,而事实上所要求的技能及知识都是专业的,复杂的,更资深的,那么移民局也可以认可这个职位依然要求本科学历才能胜任,H-1B签证的批准最终也还是会获得批准。可以料想,今年夏天会有很多律师事务所收到移民局的补充文件通知,要求雇主证明初级码工的职位够专业,够复杂,够得上本科学历要求的条件。历年以来,文科类的H-1B签证申请常会被要求补充材料说明职位的专业性,今年开始,初级码工的申请恐怕也需要更多的文件材料去证明职位的复杂性和专业性了。

二,印度外包公司还会滥用H-1B签证吗?      

四月三日,移民局忽然发布公告,题为:“美国工人的利益优先,打击滥用H-1B作假申请”。川普在竞选期间的口号之一,就是“把美国的利益放在首位”,媒体对于他到底如何把就业的机会拿回来给美国工人一直有诸多的评论。移民局的“打假”公告可以算得上是把美国就业机会还给美国人的第一招。公告主要说了两件事:

  1. 移民局设立举报信箱 reportH1Babuse@uscis.dhs.gov,